PARTE 1: Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a justa competição.
A compreensão dos objetivos da licitação nos permite enxergar a influxo deles na condução de todo o processo de contratação pública e a entender que as regras estabelecidas na legislação forem criadas para conduzir a Administração ao atingimento desses resultados, que desbordam da simples aquisição de um bem ou da contratação de um serviço.
Esses objetivos estão arrolados no art. 11 da Lei 14.133/2021, a semelhança do art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Embora a nova Lei tenha um maior detalhamento dos objetivos do processo licitatório, estes podem ser agrupados em três, que abrangem a todos os demais: 1) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a justa competição; 2) selecionar a proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública; e 3) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Hoje vamos falar sobre o primeiro.
De forma bem simplificada, a isonomia reconhece a existência de diferenças na realidade que precisam ser consideradas no Direito, daí a noção de que a isonomia consiste em tratar os iguais de forma igual, e os diferentes de forma diferente, na medida das suas desigualdades. Partindo dessa premissa, a primeira questão de surge é como saber quem são os iguais, quem são os diferentes; e a segunda, qual a medida dessa desigualdade. Quanto à primeira, essa distinção pressupõe a existência de um critério de comparação, que deve ser legítimo, ou seja, além de constitucional, deve ter relação com o objetivo da comparação que está sendo estabelecida; quanto à segunda, há influência do princípio da proporcionalidade.
A aplicação prática dos princípios é tema que vale uma conversa própria, mas é importante destacar que a isonomia é ao mesmo tempo fundamento e objetivo da licitação, tendo como desdobramento a justa competição, e deve conduzir o decidir e o agir da Administração no processo de licitação.
Assim, toda exigência feita que possa de alguma forma excluir, restringir, afetar a competição, precisa ser examinada sob o prisma da isonomia, ou seja, se existe uma distinção na realidade e se o critério de distinção utilizado é legítimo, tem relação com os objetivos da licitação e atende aos critérios de proporcionalidade, ou seja, de necessidade e de adequação.
Por exemplo, toda característica adicionada ao objeto da licitação é potencialmente um critério de distinção, sendo necessário verificar se ela tem relação com a necessidade pública e se os benefícios vislumbrados são proporcionais em relação à restrição imposta à competição. E, nesse ponto, importante ressalvar a vedação legal é à restrição indevida da competição, ou seja, não precisa haver uma eliminação da competição para haver irregularidade e, ao mesmo tempo, nem toda restrição à competição é ilegítima, sempre devendo ser examinada sob a ótica da isonomia.
Da mesma forma em relação aos requisitos de habilitação, que devem ser os estritamente necessários para aferir a regularidade e a qualificação do particular em executar as obrigações que serão assumidas frente à Administração.
Outro exemplo relevante, por estar conectado aos objetivos da licitação, é o tratamento diferenciado e beneficiado para as micro e pequenas empresas, que tem fundamento constitucional, tanto quanto o próprio dever de licitar, o que se abordará em postagem futura.
E o princípio da isonomia e a justa competição, como objetivos da licitação, se juntam a outros princípios (impessoalidade, moralidade, motivação, julgamento objetivo, etc.) para fundamentar diversas das regras expressas na legislação de licitações, como, por exemplo, as regras relativas à designação dos agentes de contratação e os impedimentos de participação de determinadas pessoas, que podem desequilibrar a competição; as regras de publicidade e transparência, em especial no tocante ao planejamento da Administração e aos critérios de julgamento, que devem ser indicados com clareza e objetividade, e que servem não apenas para controle, mas para viabilizar a “paridade de armas” entre os competidores; limitações à indicação de marcas e características exclusivas, de exigências de participação, dentre tantas outras.
E, ainda, a licitação deve ser dirigida de forma a alcançar outro resultado essencial: a vantajosidade na contratação. Mas esse é tema da próxima conversa.
Segue na Trilha!
